Росфинмониторинг «посчитал» организаторов стимулирующих лотерей!

Одним словом – юридический нигилизм, а лучше сказать – правовой беспредел. Организаторов стимулирующих лотерей обложили госконтролем со всех сторон. Мало оторванных от жизни политических мотивов запретов ФНС проведения стимулирующих лотерей, теперь еще порулить решил Росфинмониторинг. Следуя его позиции согласно п. 4 Информационного письма от 08.08.2008 г. № 1, раз стимулирующие лотереи являются видом лотерей, как игр, основанных на риске, следовательно, на организаторов стимулирующих лотерей распространяется действие Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".

Теперь, если хочешь проводить стимулирующую лотерею даже в течении недели, причем любую: всероссийскую, региональную или муниципальную, - будь добр под угрозой штрафа до 500 000 руб. и приостановления деятельности до 90 дней встать на учет в Росфинмониторинге и разработать, утвердить и согласовать правила внутреннего контроля (ПВК). При этом, судя по всему, исполнительную власть даже не волнует, что отсутствует правовое регулирование сроков постановки на учет организаторов стимулирующих лотерей и согласования ими ПВК с момента получения права на проведение стимулирующей лотереи. Видимо, государство видит в чуть менее 1 600 всероссийских стимулирующих лотерей, зарегистрированных в России за 5 лет, серьезную опасность в отмывании больших грязных денег, легализации доходов, полученных преступным путем, и финансировании терроризма.

Это сильно похоже на охоту за ведьмами. Никто ведь не платит организатору стимулирующей лотереи, и отнести его к организациям, осуществляющим операции с денежными средствами и другим имуществом, с позиции ФЗ № 115, является абсурдом.  Стимулирующая лотерея даже не является самостоятельным видом предпринимательской деятельности, а всего лишь текущей рекламной акцией в составе коммерческих расходов, к тому же лимитированной одним процентом от оборота НК РФ для возможности организатору списать затраты на ее проведение. Неспособность или нежелание государства бороться какими-то иными действенными методами с операторами сотовой связи и игровыми автоматами опять, к сожалению, напрямую затронули основную массу добросовестных организаторов стимулирующих лотерей, которых, к слову, не менее 99 %.

Политика борьбы с лохотронами в виде sms-лотерей и проведением азартных игр с использованием игровых автоматов под видом стимулирующих лотерей и ранее не приводила к каким-нибудь ощутимым положительным результатам. Сейчас, к примеру, в Интернете можно часто увидеть рекламу конкурсов и викторин с платными sms крупных издательств и проч. в доле с операторами сотовой связи, которые продолжают зарабатывать на "стимулирующих мероприятиях" также массово, но уже в иных форматах рекламных BTL-акций. У таких организаторов теперь просто нет "фантика" в виде выписки из госреестра всероссийских лотерей для солидности, но зато руки для злоупотреблений развязаны по закону практически полностью. Представляется, что политические решения все-таки следует принимать на основе объективной статистики и досконального изучения, а не по чьей-то прихоти или желания отрапортовать о "проделанной" работе.

Выносить запреты по указаниям, спускаемым сверху, много ума и бурной деятельности не требует. Легче обойтись бюджетом в зарплату на нескольких квалифицированных специалистов по Закону о лотереях Контрольного управления, натренировавших глаз и набивших руку на запретах на стадии регистрации стимулирующих лотерей, создав нужную молву, чем проверять и контролировать процесс проведения стимулирующих лотерей. Вариант, конечно, самый дешевый, но ведь и самый порочный по последствиям для большинства организаторов стимулирующих лотерей. Не лучше ли, к примеру, сделать регистрацию в ФНС платной, чтобы не мотивировать отсутствием денег в бюджете? Всем было бы спокойнее, что уведомительный по закону, а не разрешительный, как сейчас на практике, порядок получения права на проведение стимулирующих лотерей, пускай и за счет организаторов, начнет наконец-то соблюдаться. Заодно и копии условий стимулирующих лотерей, которые остаются у организатора, ФНС проштамповывала бы своей печатью в целях избегания их изменений, за которые сейчас нет даже никакой ответственности.

Разве не такое с недавних пор у нас называется "кошмарить бизнес" государством? Еще и мытари подливают масла в огонь, относя стимулирующие лотереи к играм, основанным на риске. Вот выдержка из нескольких последних запретов ФНС о проведении стимулирующих лотерей: «…Учитывая изложенное, организатор лотереи планирует осуществлять деятельность по организации азартных игр, так как процедура проведения игры, изложенная в условиях стимулирующей лотереи, основана на заключении соглашения, основанного на риске о выигрыше (азартная игра)…». Т.е., по мнению федеральных налоговиков, риском в игре признается вероятность выигрыша, независимо от платного или бесплатного участия в ней.

Надо заметить, что законодатель нигде! не дает четкого и однозначного определения риска. В юридической и экономической доктринах существует понятие так называемых «алеаторных сделок» (рисковых договоров) и различное его толкование от случайной биржевой сделки до одного из видов рисковых сделок. Общим является то, что это условные сделки, по которым невозможно точно исчислить выгоду и возможные убытки, по некоторым и точное время наступления этих условий. К таким сделкам, несомненно, относятся азартные игры, но также, например, биржевые сделки, договоры страхования, ренты с пожизненным содержанием и некоторые др.

Для того чтобы понять, относится ли договор на участие в стимулирующей лотерее к рисковым сделкам, не имеет смысла уходить в дебри, например, хозяйственного риска. Риск недополучения прибыли или риск возможных убытков относятся к предпринимательским рискам совсем иного свойства, имеющим критерий экономической обоснованности (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Нет также надобности обращаться к соотношению расчетных форвардных (фьючерсных, опционных) сделок на бирже к играм и пари по степени необходимости государственного регулирования (Определение КС РФ от 16.12.2002 г. № 282-О) в целях понимания возможности судебной защиты, которую законодатель по общему правилу не предоставляет участникам игр и пари (ст. 1062 ГК РФ).

Такие критерии к определению риска в игре с алгоритмом случайности, чем также является стимулирующая лотерея, не подходят. Законодатель исторически относит подобные игры к некому праздному и бесцельному времяпровождению, не имеющему экономической обоснованности и социальной необходимости для участника "вследствие отсутствия серьезности в их содержании и ничтожности интереса", где "соглашение, которое, имея все внешние признаки договора, вызывается не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью, и в котором стремление достигнуть известного результата лишь путем риска составляет единственный мотив соглашения" (решение Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената Франции N 57 за 1883 год).

Однако при определении риска в игре идти по пути лишь критерия выигрыша для участника, на наш взгляд, это делать одностороннюю экономическую инвентаризацию, но не правовую многоаспектную квалификацию, отличающую рисковые сделки от прочих сделок под отлагательным условием о возможном выигрыше. Но даже с "бухгалтерским" подходом достаточно увидеть один единственный очевидный критерий, который выделяет все алеаторные сделки, в том числе азартные игры, и отличает от них стимулирующую лотерею. Это критерий встречного предоставления сторон по рисковому договору. Все алеаторные  сделки (или рисковые, если брать их как некое более широкое родовое понятие, чем алеаторные) являются возмездными договорами. Точка. Договор же между организатором и участником стимулирующей лотереи является безвозмездным (ч. 1 ст. 16 Закона о лотереях)! Восклицательный знак! Нет со стороны участника встречного предоставления предоставлению организатором призового фонда.

Безвозмездный (не связанный с платой за участие) - это императивное положение Закона о лотереях в отношении договора на участие в стимулирующей лотерее, прямо в нем указанное. Конечно, участник опосредованно участвует в покрытии призового фонда в основной массе стимулирующих лотерей, приобретая товар или услугу для участия в них. Но одновременно с этим организатор стимулирующей лотереи лишается своей гарантированной прибыли, направляя её на формирование призового фонда. Тем более, организатор стимулирующей лотереи и производитель товара (его продавец или исполнитель услуги) могут вообще не совпадать в одном лице. Например, когда стимулирующие лотереи проводятся от имени рекламных агенств в интересах их клиентов-рекламодателей. Безвозмездность для участника в данном случае не является какой-то юридической фикцией.

Все комментарии в правовых базах, данные к Закону о лотереях в мохнатом 2005-м году, когда покупку товара или услуги притягивали как от мертвого осла уши к лотерейной ставке либо встречному предоставлению со стороны участника, или относили стимулирующую лотерею к играм со "взаимным риском", были от элементарного незнания и отсутствия устоявшейся практики правоприменения Закона о лотереях на тот период. Купил товар - свободен, хочешь дополнительный бонус к товару - играй бесплатно в стимулирующую лотерею. Так в чем же здесь риск для участника?!

Но и это не все. В некоторых механиках стимулирующих лотереях участнику вообще не обязательно приобретать какой-либо товар или услугу. И это правомерно, так как Закон о лотереях прямо не требует включать в условия такое положение. Здесь уже право организатора обусловить или нет для участника заключение договора на участие в стимулирующей лотерее покупкой рекламируемых товара или услуги и обосновать их взаимосвязь с проводимой стимулирующей лотереей, что без их приобретения сложнее, но, как показывает практика, вполне реально.

Т.е. наряду с вероятностью либо неопределенностью имущественной выгоды основным критерием риска является реальный шанс материальных потерь для участника алеаторной сделки: возможность объективного ухудшения его материального положения при наступлении либо не наступлении обстоятельства, оговоренного сторонами сделки, по сравнению с материальным положением, которое было у стороны при её заключении вначале. Проигрыш не в смысле лишь не получить выигрыш, а реальный проигрыш своими деньгами.

В самом деле, при участии в пари или игре на тотализаторе участник имеет риск потерять оплаченную им ставку, в договоре страхования при ненаступлении страхового случая страхователь рискует потерять оплаченный страховой взнос, по сути не получив от страховщика никакой услуги в виде страхового возмещения, в лотерее, покупая лотерейный билет, существует реальная возможность потери его стоимости за счет участника в случае проигрыша. В той же ренте её плательщик рискует заплатить гораздо больше, чем рыночная стоимость жилого помещения, если смерть рентополучателя наступит много позже периода, изначально предполагаемого рентодателем.

В стимулирующей лотереи никто товар либо результат услуги не отбирает у участника в случае его "проигрыша". Участник имеет вероятность приобрести выгоду в виде выигрыша, но ухудшить свое материальное положение он не сможет никак. Проигрыш имеет лишь формальную смысловую сравнительную нагрузку с выигрышем, но не реальное имущественное содержание каких-либо потерь для участника. Назвать риском возможность получить что-то за "просто так", а точнее, за счет средств организатора, можно с очень большой натяжкой. Наличие "человеческого азарта" участника стимулирующей лотереи это что-то случайно получить бесплатно, сути дела не меняет.

Иными словами, риск - это понятие, неразделимо связанное с вероятностью потери того, что уже есть, а не только с возможным приобретением или недополучением того, чего еще нет. По сути организатор стимулирующей лотереи дарит призовой фонд участникам игры, устраивая для них развлечение с материальным выигрышем за свой счет. Нередко именно договором дарения оформляют выдачу крупного выигрыша в стимулирующей лотерее. Риск участника не стать одаряемым - звучит более чем странно.

Если говорить о каком-то "взаимном риске" в игре для организатора стимулирующей лотереи, то сторонникам этого заблуждения придется еще сильнее напрячься с обоснованием. Организатор обязан выделить средства на призовой фонд, его сформировать  к моменту проведения розыгрыша, разыграть, выдать выигрыши победителям, независимо от того, продал ли он достаточно товара или услуги, чтобы покрыть расходы на формирование призового фонда. 

Таким образом, он планово уже решает "попасть" на весь бюджет рекламной стимулирующей акции и гарантированно без вариантов его потратить, если он добросовестный организатор, что презюмируется и в данном случае не обсуждается. Здесь возможное увеличение прибыли от продаж товаров и услуг даже в период проведения стимулирующей лотереи в силу эффекта ее в качестве рекламного мероприятия или убытки от её неэффективности как раз и относятся к предпринимательским и экономически обоснованным рискам, которые никакого отношения не имеют к рискам в игре о выигрыше или проигрыше.

Что касается федерального законодательства относительно азартной игры, то в нем дается определение ее как «основанное на риске соглашение о выигрыше» (п. 1 ст. 4 ФЗ-244 и ст. 364 НК РФ), а не «соглашение, основанное на риске о выигрыше» (мнение ФНС). Почувствуйте разницу. Здесь не тот случай, когда от перемены мест слагаемых сумма не поменяется. Поменяется, и еще как. После 01 июля 2009 г. при такой трактовке и такими темпами может поменяться в сторону административной ответственности по ст. 14.1 КоАП РФ до 50 000 руб. либо уголовной по ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство) до 6 лет лишения свободы и штрафом до 1 млн. руб за организацию и проведение азартных игр. А всего-то надо - поставить запятую, да слово переставить из середины в начало.

На предмет Росфинмониторинга и его лингвистических изысков в отношении стимулирующих лотерей, думается, комментарии излишни. Предлагаем ознакомиться с нашей приведенной ниже перепиской и принять к сведению. Реальный риск быть оштрафованным до 500 000 руб. или в приостановлении деятельности до 90 дней по ст. 15.27 КоАП РФ за несоблюдение требований этого госоргана теперь имеет каждый! организатор стимулирующей лотереи. Такая вот получается «алеаторная публичная сделка с государством с отлагательным условием о... проигрыше».

Единственное, что можно отметить относительно положительного: Росфинмониторинг не стал спорить с тем, что стимулирующая лотерея не является игрой, основанной на риске. Он лишь уподобился ФНС в переставлении слагаемых, чтобы получить нужную ему сумму, но уже в рамках и в угоду своей компетенции. Но где гарантии, что он в унисон с ФНС не совпадет в трактовке риска на судебных слушаниях по обжалованию его штрафа в отношении какого-нибудь организатора стимулирующей лотереи.

Федеральная служба по финансовому мониторингу
107450, Москва, К-450, ул. Мясницкая, д.39, стр. 1

Адвокат Баранов Владимир Викторович
Рег. № 50/5107 в реестре адвокатов Московской области, удостоверение № 5296, выд. ГУФРС по МО

Председатель Московской городской коллегии адвокатов (МГКА) «БИЗНЕС и ЗАКОН»
125047, г. Москва, ул. Фадеева, д. 5, стр. 1, офис 201

Исх. № 01/04-09 от 28.04.2009 г.

ЗАПРОС АДВОКАТА

На официальном веб-сайте Федеральной службы по финансовому мониторингу в рубрике «Вопрос-Ответ» по адресу:https://archive.fedsfm.ru/faq_9.html?topic=5 на текущую дату составления настоящего Запроса размещена следующая информация в виде вопроса и ответа на него Росфинмониторинга.

Вопрос:

«4. Распространяются ли требования Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов,полученных преступным путем, и финансированию терроризма» на юридических лиц, организующих и проводящих стимулирующие лотереи?»

Ответ:

«В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" к организациям, осуществляющим операции с денежными средствами или иным имуществом, относятся организации, содержащие тотализаторы и букмекерские конторы, а также организующие и проводящие лотереи, тотализаторы (взаимное пари) и иные основанные на риске игры, в том числе в электронной форме. 
Согласно Федеральному закону от 11.11.2003 № 138-ФЗ "О лотереях", лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея), относится к одному из видов лотерей, установленных статьей 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ "О лотереях".

Учитывая изложенное, в целях Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", к организациям, осуществляющим операции с денежными средствами или иным имуществом, относятся также юридические лица, организующие и проводящие стимулирующие лотереи».

В настоящий момент в производстве адвоката Баранова В.В., оказывающего услуги по юридическому сопровождению разработки условий, получению права на проведение, регистрации и проведению стимулирующих лотерей, находятся дела следующих организаторов нижеприведенных всероссийских стимулирующих лотерей:

• ОАО «Сады придонья» (Волгоградская обл.)- всероссийская стимулирующая лотерея «Сады придонья» - двойная удача! Вкусный сок – уютная дача!»;
• ООО «Мыс Доброй надежды» (г. Ставрополь) – всероссийская стимулирующая лотерея «Купив семечек «СТАКАН», ты получишь ЗЛАТА ГРАММ!!!»;
• ООО «Байерсдорф» (г. Москва) – всероссийская стимулирующая лотерея «Дни красоты NIVEA»;
• и др.

Исходя из буквального толкования нормы и правил русского языка, абз. 8 ст. 5 Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (далее – ФЗ № 115) в цитируемом изложении: «организации, содержащие тотализаторы и букмекерские конторы, а также организующие и проводящие лотереи, тотализаторы (взаимное пари) и иные основанные на риске игры, в том числе в электронной форме», означает, что понятие «основанные на риске» относится к «иным» и ко всем перечисленным ранее до слова «иные» играм в указанном абзаце. И, соответственно, к организаторам этих основанных на риске игр. Риском же в игре является возможная потеря денег участником игры, уплаченных им в виде ставки или за купленный лотерейный билет, в случае проигрыша в этой игре.

Следует еще раз указать (что отметил в своем ответе на веб-сайте Росфинмониторинг, но почему-то не придал этому никакого правового значения), что стимулирующая лотерея в отличие от обычной денежно-вещевой лотереи не является игрой, основанной на риске для участника, так как участие в стимулирующей лотерее является безвозмездным, а призовой фонд формируется за счет организатора стимулирующей лотереи

Отнесение стимулирующей лотереи к одному из виду лотерей, совершенно не включает стимулирующую лотерею в лотереи, основанные на риске, о чем говорит законодатель в ФЗ № 115. Более того, Федеральный закон от 11.11.2003 г. № 138-ФЗ "О лотереях" специально выделяет стимулирующие лотереи в отдельный вид по способу формирования призового фонда, противопоставляя их лотереям, связанным с внесением платы участником, т.е. основанным для него на риске возможной потери уплаченных денежных средств за участие в лотерее.

Исходя из вышесказанного и реальной необходимости защиты интересов клиентов, дела которых находятся в адвокатском производстве, прошу Росфинмониторинг дать официальный мотивированный ответ на настоящий Запрос с учетом его доводов, а именно:

1. Распространяются ли нормы абз. 8 ст. 5 ФЗ № 115 на игры, не основанные на риске?

2. Обязан ли организатор стимулирующей лотереи – игре, не основанной на риске, соблюдать требования ФЗ № 115, предъявляемые к организациям, осуществляющим операции с денежными средствами и иным имуществом?

Председатель МГКА «БИЗНЕС и ЗАКОН», адвокат Баранов В.В.

ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО ФИНАНСОВОМУ МОНИТОРИНГУ   
(РОСФИНМОНИТОРИНГ)

Адвокату В.В. Баранову
ул. Фадеева, д. 5, стр. 1, офис 201

14.05.2009 № 07-2-26/1514

Федеральная служба по финансовому мониторингу рассмотрела Ваш запрос от 28.04.2009 № 01/04-09.

Росфинмониторинг не наделен правом официального толкования федерального законодательства, однако в рабочем порядке сообщаем следующее.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее - Федеральный закон) к организациям, осуществляющим операции с денежными средствами или иным имуществом, относятся, в том числе, организации, организующие и проводящие лотереи.

Согласно Федеральному закону от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которойодна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи(стимулирующая лотерея), относится к одному из видов лотерей, установленных статьей 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях».

Таким образом, в целях Федерального закона, к организациям, осуществляющим операции с денежными средствами или иным имуществом, относятся также юридические лица, организующие и проводящие стимулирующие лотереи.

Что касается лингвистической конструкции абзаца 8 статьи 5 Федерального закона, полагаем, что определение «иные основанные на риске» относится только к дополнению «игры», тогда как «лотереи» и «тотализаторы» специально выделены законодателем в тексте нормы.

Учитывая изложенное, на организаторов стимулирующих лотерей распространяются все требования Федерального закона.

Статс-секретарь-
Заместитель руководителя Н.Н. Варламов

В заключении еще раз хотелось бы подчеркнуть упомянутый в самом начале дополнительный аргумент против инициативы Росфинмониторинга: сроки постановки на учет организаторов стимулирующих лотерей и согласования ими ПВК не установлены и никак не регламентированы. В соответствии с действующим законодательством постановка на учет осуществляется в течение 30 дней с момента государственной регистрации организации, а ПВК должны быть разработаны и утверждены в течение месяца со дня государственной регистрации и представлены для согласования в течение 5 дней с момента их утверждения.

Однако, как было сказано выше, проведение стимулирующей лотереи не является самостоятельным видом деятельности и не имеет кода по ОКВЭД. При первичной регистрации в качестве юридического лица производитель, исполнитель или поставщик товаров и услуг, а также рекламное агентство могут и не предполагать (и не обязаны предполагать), что в будущем непременно воспользуются рекламой в виде стимулирующей лотереи и станут ее организаторами.

Было бы понятно, если бы существовали законодательные правила о постановке на учет и согласовании ПВК к моменту начала фактической деятельности, контролируемой Росфинмониторингом. В случае со стимулирующей лотереей, это, наверное, должна быть ее регистрация или получение права на проведение путем направления уведомления. Но таких норм нет. Да и сам период проведения стимулирующей лотереи нередко бывают меньше, чем сроки для выполнения ее организатором формальных обязанностей перед Росфинмониторингом.