Стимулирующая лотерея - это случайное определение выигрышей и/или победителей и бесплатное в ней участие

При выяснении вопроса о том, является ли проводимая рекламная акция стимулирующей лотереей, необходимо сначала разграничить два критерия:

• признаки стимулирующей лотереи;
• обязательные требования к механике ее проведения.

Предположим, организатор уже в курсе, что неиспользование лотерейных билетов или отсутствие целевых отчислений в стимулирующей лотерее не являются какими-либо существенными выявляемыми признаками или необходимыми к соблюдению первоочередными требованиями и хотя бы поверхностно ознакомлен с ее отличительными характеристиками.

• Основных признаков стимулирующей лотереи всего четыре:

это общее свойство азартных игр и лотерей:

• игра в виде соглашения участника с организатором о возможном выигрыше по правилам, установленным организатором;

далее идут 2 взаимозависимых и взаимодополняющих аспекта, которые выделяют лотереи в самостоятельный вид игр и отдельное нормативное регулирование от азартных:

• принцип случайности при розыгрыше, который обеспечивает процедура с общим простым вычислимым математическим алгоритмом с наличием элементарных поэтапных дискретных шагов в виде перемешивания и произвольного выбора для непредопределенных и равных шансов у всех участников стать победителем и/или получить тот или иной выигрыш;
• проведение и розыгрыш в пределах заранее рассчитываемого и распределеляемого по количеству и номиналам выигрышей призового фонда относительно количества зарегистрированных участников или распространяемых лотерейных билетов (их "заменителей" в виде упаковок, скретч-карт, купонов и т.п. в стимулирующих лотереях);

и, наконец, показатель, который обособляет стимулирующую лотерею от платных лотерей и азартных игр:

• участие в этой игре для участника бесплатное.

• Обязательными требованиями к механике стимулирующей лотереи являются:

• связь с определенным товаром или услугой, усматриваемая без специальных знаний;
• организатор – российское юридическое лицо с местом нахождения на территории России;
• территория проведения – Российская Федерация в местах реализации товара или услуги;
• срок проведения – не более 1 года.

Вышеуказанный перечень требований существенный, но не полный по действующему законодательству. Политикой и практикой ФНС России в борьбе с незаконным проведением азартных игр и платных лотерей под видом стимулирующих выработаны еще и дополнительные требования, основанные на субъективном толковании Закона о лотереях.

Например, что стимулирующая лотерея может проводиться только тиражным, бестиражным или комбинированным способами, несмотря на наличие положительных судебных решений о возможности проведения и иным способом. Или то, что в стимулирующей лотерее обязательно приобретение рекламируемого ею товара или услуги, хотя лотерейный закон прямо этого не требует.

Признак бесплатности для участника не стоит путать с необходимостью отсутствия платы за товар или услугу, которые приобретаются в том числе для участия в стимулирующей лотерее. В данном случае понимается неимение цены сверх стоимости рекламируемого товара или услуги.

Нередко безвозмездность участия специалисты и организаторы считают требованием проведения. Однако, на наш взгляд, это является именно признаком, так как, если его нет, то проводимая игра сразу переходит в разряд азартных либо платных лотерей, а не остается стимулирующей лотереей, но с некорректной механикой. Требованием же является формирование призового фонда за счет средств организатора. 

Казалось бы, если одно прямо коррелируется с другим, то есть ли необходимость расставлять приоритеты. Но в данном случае ракурс взгляда - со стороны участника или организатора - является показательным по отличию признака стимулирующей лотереи от требования к ее проведению и важным для практического применения в анализе.

Например, возможен вариант, когда призовой фонд формируется за счет средств заказчика стимулирующей лотереи, не являющегося ее организатором. В этом случае признак о бесплатности участия присутствует для отнесения мероприятия к стимулирующей лотерее, однако требование по формированию призового фонда не соблюдается, не влияя на классификацию.

Такая ситуация лишь может повлечь риск непризнания налоговыми органами расходов у заказчика на выигрыши в целях налогообложения даже в пределах рекламного лимита по формальным основаниям. Для его избежания необходимо правильно выбрать правовую природу договора, заключаемого с организатором.

Отдельного внимания и обсуждения заслуживает признак стимулирующей лотереи в виде принципа случайности при розыгрыше. Для большинства интуитивно он связан прежде всего с непредсказуемостью результата. Однако, эта характеристика хотя и необходимая, но не достаточная.

Принцип случайности определения выигрышей и/или победетелей в стимулирующей лотерее  - это информированная возможность любого участника стать победителем и получить тот или иной выигрыш равновероятно по сравнению с шансами всех других участников. Как видим, и в этом признаке первую роль играет восприятие акции участником, какие она дает ему возможности.

К примеру, в некоторых азартных играх (не лотереях) помимо априорной и статистической вероятности тоже используется принцип случайности, но размер выигрыша, впрочем как и проигрыша, и количество участников в них ничем не ограничено в отличие от лотерей, где меры предела - это количество распространяемых лотерейных билетов и размер призового фонда.

А выявление победителей в механиках стимулирующих мероприятий типа конкурса, соревнования или викторины также дает лишь разную степень вероятности для каждого участника, но не необходимую степень случайности в качестве гарантии "справедливости" по равному распределению шансов среди всех, так как в них не используется вычислимый математический алгоритм с дискретными шагами перемешивания и произвольного выбора.

Степень вероятности в нелотерейных механиках может быть обусловлена как способностями, навыками и знаниями самого участника, попаданием его в порядковый номер регистрации, так и неосведомленностью о возможностях или действиях во времени других участников для выбора "игровой стратегии". Отсюда его обоснованные сомнения в объективности определения итогового результата по победителям и малая привлекательность для участия.

Примером нелотерейной квази-случайности может служить так называемая "механическая выборка", как именуют ее маркетологи, или "порядковый алгоритм", как его трактуют специалисты по лотереям. Когда  выигравшим считается такой-то n-ый зарегистрированный участник или в правилах указывается шаг выборки либо формула для определения порядковых номеров регистрации победителей в общем списке участников.

Математический алгоритм является вычислимым, если к моменту или в процессе его применения известны или будут известны необходимые числа на входе (количество и виды выигрышей, общее количество распространяемых билетов для бестиражной и зарегистрированных к моменту тиража участников для тиражной лотерей) и применение которого обеспечивает на выходе непредопределенные числа, идентифицирующие выигрыши и/или персонализирующие победителей.

Очевидно, что математический алгоритм не будет вычислимым и применимым, как только в процедуре появляется какая-либо субъективная составляющая кроме расчетов чисел и/или их произвольного выбора. Например, умения участника, его активность по накоплению большего количества баллов или субъективное мнение организатора, когда "чистая математика" заменяется на "человеческий фактор" или применяется только для его учета.

Простота математического алгоритма в лотереях заключается в том, что участие в розыгрыше не предполагает неопределенность поведения участников, связанную с наличием у каждого их них нескольких вариантов действий. Т.е. возможность выбора сложной стратегии, изменяющей математическое ожидание результата, отсутствует.

Алгоритм устанавливает и применяет организатор, за исключением относительной свободы действий участника на этапе произвольного выбора. Например, выбора цифр в числовой сетке в некоторых типах тиражных лотерей или выбор лотерейного билета из массы предложенных в бестиражной лотерее. Однако такой выбор всегда нейтрализуется организатором последующим или предыдущим этапом случайного перемешивания для избежания "элемента влияния" на результат розыгрыша.

В свою очередь, шаги случайных перемешиваний и произвольного выбора также обеспечивают независимость результата и от воли организатора. Что сводит его участие лишь к администрированию процессом розыгрыша, а не к субъективному определению победителей.

Еще одной характеристикой лотерейного алгоритма является его применение в отношении всех участников в тиражных и всех распространяемых билетов в бестиражных лотереях, иными словами, его общий (массовый, универсальный) характер. Выборочная игра организатора с избранными участниками или манипуляции с выборочной партией билетов и их числовыми характеристиками по отдельному от общего алгоритму невозможны.

Исключением из общего правила можно в определенной степени считать этап розыгрыша суперприза (джек-пота) в некоторых концепиях тиражных лотерей. Когда числовые характеристики отдельных участников могут дать им право на получение дополнительного выигрыша. Однако равновероятный шанс претендовать на участие в розыгрыше суперприза есть у каждого участника изначально.

Возвращаясь к признакам и требованиям стимулирующих лотерей, еще раз укажем, что наличие алгоритма в механике, реализующего случайность, является признаком. А законодательный запрет организатору на использование процедур и алгоритмов, позволяющих предопределить результат розыгрыша до его начала, является одним из требований к проведению в целях обеспечения и реализации принципа случайности при розыгрыше призового фонда.

Случайность розыгрыша именно в смысле равновероятности и возможности использования вычислимого математического алгоритма с этапами произвольных перемешивания и выбора обеспечивают такое требование, как розыгрыш в пределах заранее объявленного перед розыгрышем (а в тиражной стимулирующей лотерее еще и заранее сформированного) призового фонда.

Что исключают возможности "бесконечной игры" и/или "стратегии разорения" организатора и обеспечивает гарантию выплат выигрышей всем победителям, в том числе целевых отчислений в платных лотереях, а также планирование рекламных расходов в стимулирующих лотереях.

Заметим, что само понятие "случайность" является слишком многоаспектной и глубокой философской категорией, а не определением. Любая удачная ее формализация всегда будет лишь грубым упрощением. В алеатике (науке о случайности) выделяют 7 типов случайности по источнику и механизму, 8 ее ступеней по степени беспорядочности и 2 основные формы по свойствам распределения.

Такую семантическую многовариантность избегает даже математика, предпочитая иметь дело с "лицами случайности" и ее свойствами: энтропией, стохастичностью, типичностью, симметричностью, хаотичностью, вероятностью и непредсказуемостью. А информатика и криптография уточнят, что "бытовых" генераторов случайных чисел практически не бывает, и любой из них суть генератор псевдо-случайных чисел, завязанный на какой-нибудь внешний источник энтропии (например, на шум звуковой карты или счетчик тактов процессора).

Зачастую организаторы стимулирующей лотереи путают ее признаки с требованиями к ее проведению и оформлению. Почему это делается - умышленно, чтобы уйти от регистрации, или по незнанию – не столь важно.

Те, кто делает это специально, не хотят лишаться самого «лакомого» для участника в механике: игры со случайным розыгрышем. Те же, кто делает это по недоразумению, обычно просто не представляют себе, на что и в какой последовательности следует обратить свое внимание.

Некоторые организаторы считают, что если не выявлены все признаки и требования или их большинство в совокупности, то проводимая рекламная акция не является стимулирующей лотереей, но стимулирующим мероприятием, которое может проводиться без регистрации.

Однако практика в сфере регистрации и проведения стимулирующих лотерей и контроля за рекламой всех стимулирующих мероприятий показала, что алгоритм рассуждения чиновников и судей иной, чем у организаторов. И сводится он к следующему: признаки стимулирующей лотереи первичны, они даны в общей части Закона о лотереях в п.п. 1 и 4 ст. 2 и п. 2 ч. 3 ст. 3, и если они выявлены, то для регистрации и проведения стимулирующей лотереи уже должны быть соблюдены требования к механике ее проведения и, соответственно, оформлению.

С этой формулировкой можно было бы еще поспорить, если бы последнее время правовые департаменты многих заказчиков, не желая рисковать и формировать судебную практику за свой счет, отказываются утверждать рекламные акции с алгоритмом, обеспечивающим случайность при розыгрыше, если они не регистрируются в качестве стимулирующих лотерей.

Таким образом, к настоящему моменту и у исполнительной и судейской властей, и у организаторов все больше находит подтверждение общее смысловое и системное законодательное требование, которое корреспондируется с признаком случайности розыгрыша в стимулирующей лотерее, в виде запрета на проведение стимулирующих мероприятий со случайным определением выигрышей и/или победителей не в виде стимулирующих лотерей.

К сожалению, Положение о ФНС России не обязывает ее заранее давать какие-либо разъяснения организаторам в сфере своей установленной деятельности, а в порядке п. 6.3 этого Положения лишь предоставляет такое право федеральному ведомству. Поэтому получить официальный ответ о наличии либо отсутствии в предполагаемой рекламной акции признаков стимулирующей лотереи в настоящий момент крайне затруднительно.

Если подходить совсем формально, то ФНС вообще не наделена полномочиями по официальному толкованию применения федерального законодательства о лотерях и в своем ответе на запрос всегда может сослаться на это, не дав никакого ответа по существу. Хотя, еще пару лет назад при возникновении сомнений переписка с налоговыми федералами в рабочем порядке всегда помогала узнать мнение самого регистратора.

Полагаем, что предлагаемый нами подход к выявлению признаков, в том числе принципа случайности с позиции равновозможности и наличия вычислимого математического алгоритма с дискретными шагами перемешивания и произвольного выбора, реально важен для унифицированного правоприменения и выработки единообразной практики, раз Закон о лотереях, официальные его толкователи и контролеры, а также точные науки отмалчиваются или избегают ясных и однозначных формулировок.

В противном случае чиновничий произвол, судейская некомпетентность, субъективные мнения специалистов и интуитивные предположения организаторов будут и дальше постоянно вступать друг с другом в противоречие при решении вопроса об отнесения либо неотнесении стимулирующего мероприятия к стимулирующей лотерее.

К сведению: Подробнее о принципе случайности и вычислимом математическом алгоритме см. "Принцип случайности в лотерее - что это такое?", а также об обеспечении принципа случайности в розыгрыше при проведении стимулирующей лотереи с позиции привлекательности для участников и защиты их прав см. "Сравнение стимулирующей лотереи и стимулирующего мероприятия"

Выводы и практические советы:

• Анализируя механику рекламной акции на предмет, является ли она стимулирующей лотереей, прежде всего необходимо обратить внимание на признаки с позиции потенциального участника в части розыгрыша и бесплатности участия, а также наличия алгоритма определения выигрышей и/или победителей с этапами перемешивания и произвольного выбора, не мешая сразу в общую кучу с требованиями к ее проведению, которые должен соблюсти организатор.
• Порядок определения признаков стимулирующей лотереи и требований к ее проведению простой: признаки выявляются при анализе предполагаемой механики - на этапе "что хотелось бы", требования уже должны соблюдаться при ее окончательной доработке и оформлении под требования законодательства - на этапе "как надо".
• Не стоит рисковать и представлять в ФНС России документы с целью получить подтверждение, что планируемое рекламное мероприятие не является стимулирующей лотереей. Официальных ответов в большинстве случаев бывает всего два: уведомление о направлении выписки из реестра, подтверждающей регистрацию, или запрет проведения. В лучшем случае удасться получить разъяснения, что ФНС не обязана отвечать на такие запросы, в худшем - запрет на проведение стимулирующей лотереи по мотивам несоблюдения требований к ее проведению, хотя промо-акция может таковой не являеться даже по своим признакам.
• Следует иметь ввиду, что разграничение характеристик и свойств стимулирующей лотереи на признаки и требования не является абсолютно строгим, и в некоторых вариантах анализа механик какие-то требования могут быть рассмотрены в качестве уже имеющихся дополнительных признаков. Например, как дополнительные видовые признаки стимулирующей лотереи по способу проведения.